Dr. Andrew Tongue i ICDP har i sin blogg gjort seg noen umiddelbare refleksjoner rundt det nye vertikale gruppeunntaket (Vertical Block Exemption Regulation -kalt VBER). Med tillatelse fra Dr. Andrew Tongue har vi valgt å oversette denne bloggen til norsk, da vi synes dette er noen gode betraktninger om innholdet i det nye vertikale gruppeunntaket. Vi legger også ved den originale bloggartikkelen på engelsk.
BER-bloggen er en løpende serie med orienteringer for ICDP-medlemmer om den europeiske gruppeunntaksprosessen, før utløpet av gjeldende regler i 2022/2023. ICDP tar sikte på å lede deg gjennom vendingene i debatten i små deler og holde deg informert om utviklingen som vil være relevant for fremtidig nettverks- og forhandlerstrategi.
Vær oppmerksom på at dette er et omfattende blogginnlegg. Last gjerne ned hele orienteringen fra www.icdp.net her (engelsk originaltekst) >
Det nærmer seg deadline for utløpet av den gjeldende vertikale gruppeunntaksforordningen (VBER) ved utgangen av mai. I den forbindelse har EU-kommisjonen (EC) nå presentert den endelige versjonen av forordning 720/2022, den nye VBER som styrer 'vertikale avtaler', inkludert forhandleravtalene som benyttes i bilbransjen. Dersom du vil laste ned tekstene før du leser videre, finner du dem her >
Det må nevnes at det ved en første gjennomlesing av de endelige dokumentene ikke dukker opp noen uventede overraskelser, i hvert fall ikke hvis du har fulgt våre ICDP -kommentarer og analyser av prosessen de siste par årene. De endelige tekstene inneholder ganske mange tekstforbedringer, noen få ganske små tekniske justeringer og noe forsterket vekt i retningslinjene, men ingenting som endrer den grunnleggende retningen EU har signalisert gjennom hele prosessen. De nye reglene er en 'oppdatering' i stedet for en 'omskriving', og de har til hensikt å gi en oppdatert og mer nyansert balanse mellom online og offline konkurranse. I kulissene er det pågående regulatoriske bekymringer over markedsmakten til nettplattformer og e-handelsgiganter, og over behovet for å gi merkeeiere (produsentene/produsentens representant) større spillerom til å støtte deres fysiske detaljhandelsnettverk gjennom vanskelige tider som bransje opplever for tiden.
Vi har faktisk allerede diskutert alle endringene i selve VBER-reglene i tidligere blogger og presentasjoner, men for å gi en oppsummering på overordnet nivå (og for å fokusere på de siste endringene), er det noen områder hvor EU 'gir' (ved å gi flere friheter eller ved å inkludere mer praksis under den juridiske "trygge havnen" til VBER), og deretter noen andre der de "tar bort" (ved å skjerpe vurderingen eller ved å fjerne praksis fra VBER).
La oss ta en titt på hva som tas bort først.
Dual distribusjon er et scenario der leverandøren/merkeeier driver sine egne "direkte til forbruker"-kanaler (som kan være en nettkanal eller et heleid utsalg) sammen med sitt nettverk av franchiseforhandlere. Fra forhandlerens synspunkt er merkevareeieren under dual distribusjon både en leverandør og en konkurrent, og dette, pluss den økende utbredelsen av formatet, har ført til lovgivers bekymring for interessekonflikter og kommersiell informasjonsdeling. I den nye VBER vil ikke utveksling av kommersiell informasjon som enten ikke er direkte knyttet til driften av distribusjonsavtalen og/eller som ikke er strengt nødvendig for å forbedre produksjonen eller distribusjonen av de berørte varene/tjenestene, omfattes av VBER. Vi diskuterte typene kommersiell informasjon som kan sees på som "nødvendig" eller "ikke nødvendig" i en tidligere utgave av BER-bloggen.
Merk at selv om den nye behandlingen av dual distribusjon er mer restriktiv enn tilfellet var under den utgående VBER, er den mye mer generøs enn det som ble foreslått i de første utkastene til den nye VBER – EU har mildnet i sin holdning i kjølvannet av betydelige negative tilbakemeldinger fra interessenter.
Prislikhetsforpliktelse er en type begrensning som er mye brukt på nettplattformer, spesielt i sektorer som reiseliv eller hotellbestilling. Det er vanlig at nettplattformen legger en restriksjon på medlemshotellene sine som forplikter dem til at de ikke vil tilby en lavere pris på sin egen nettside enn den de annonserer på nettplattformen. Disse typene "smale" restriksjoner påvirkes ikke av den nye VBER. Noen nettplattformer utvider imidlertid denne begrensningen for å få plattformmedlemmet til å forplikte seg til at de heller ikke vil tilby en bedre pris på noen annen nettplattform. Det er disse "vide" restriksjonene som EU har bestemt er et skritt for langt i å begrense konkurransen, og ved å ekskludere dem fra automatisk dekning under VBER, ønsker de å fraråde plattformer å bruke dem i fremtiden.
Prislikhetsforpliktelse er ikke mye brukt i salg av nye biler, hovedsakelig fordi prisen som under den tradisjonelle forhandlerfranchisen betales av kunden vanligvis settes gjennom individuelle forhandlinger med forhandleren (selv om den under agentur vil bli fastsatt av OEM direkte). Imidlertid har det vært problemer med lignende restriksjoner i andre deler av bransjen, og de ble omtalt i den britiske konkurransemyndighetens undersøkelse fra 2015 om salg av bilforsikring.
Videre ser vi på hva EU vil gi mer av.
En utvidelse av omstendigheter der merkeeiere kan pålegge restriksjoner på "aktivt salg"
Under kjente regler som gjelder de mest brukte franchiseformatene, eksklusiv distribusjon (ED) og selektiv distribusjon (SD) – der det sistnevnte formatet er kjernen i forhandlernes franchiseavtaler i vår bransje – er det bare begrensede omstendigheter der merkevareeier kan begrense forhandlerens frihet til "aktivt salg", som er muligheten for dem til å aktivt henvende seg til potensielle kunder uansett hvor de måtte være. Dette blir sett på som en viktig sikring av det europeiske indre markedet.
Den nye VBER utvider dette forholdet på et par måter:
Det andre området der den nye VBER gir merkevareeiere flere "verktøy" for å balansere online og offline kanaler og konkurranse, er relatert til det som kalles "indirekte online salgsrestriksjoner".
For det første behandles ikke et toprissystem lenger som en "hardcore"-begrensning. Hvis merkeeieren har nettbaserte og fysiske franchiseforhandlere i sitt nettverk, vil merkeeieren nå kunne levere til forskjellige engrospriser i de ulike kanalene dersom merkeeier ønsker det, forutsatt at prisforskjellene reflekterer investeringer og kostnader knyttet til den aktuelle distribusjonskanalen. På denne måten kan merkevareeiere gi et bedre tilbud til sine fysiske forhandlere hvis de ønsket å støtte kostnadene ved å opprettholde et fysisk utsalgssted i en tid der nettsalget har økt betydelig.
For det andre kan ulike standarder nå settes for nett- og fysiske forhandlere. Under den nye VBER vil merkevareeiere også kunne sette standarder for netthandel som ikke er direkte sammenlignbare med standardene som fysiske forhandlere må oppfylle – dette som en sikring av at standarder er relevante og hensiktsmessige, og at kostnader og investeringer balanseres mellom online og fysiske forhandlere. Igjen, dette var ikke noe den utgående VBER tillot. For å bruke et eksempel fra bilindustrien, hvis en forhandler bestemte (som noen har gjort de siste årene) at det ville være en god idé å åpne en butikk på Amazon, vil produsenten deres nå få mer å si om de burde gjøre det, og hvordan de skal gjøre det.
Dette er de viktigste endringene i den nye VBER, og det er en rekke mindre justeringer i tillegg. Men i tillegg til endringene i selve reglene, er det også en betydelig utvikling av de medfølgende retningslinjene, som dekker spørsmål som definisjonen av "aktivt" kontra "passivt" salg, mye mer veiledning rundt nettplattformer og restriksjoner for nettannonsering , litt mer klarhet rundt (men ingen vesentlige endringer i behandlingen av) RPM (Retail Price Maintenance – så de begrensede omstendighetene som –utenom agentur– en merkeeier kan sette salgsprisen på produktene sine hos franchiseforhandlere), og rundt restriksjoner i avtaler som fremmer bærekraft og klimaendringer.
En ytterligere endring verdt å nevne (som er dekket i selve forordningen, men som er nærmere omtalt i retningslinjene) gjelder det som omtales som «hybride nettbaserte». Dette refererer til en nettplattform som selger varer eller tjenester selv, i konkurranse med forhandlerne som den leverer formidlingstjenester til, hvor Amazon og dets økosystem av selgere er det beste eksemplet. På grunn av den potensielle interessekonflikten som eksisterer her, er slike ordninger ekskludert fra den juridiske «trygge havnen» til VBER, og de må vurderes separat under artikkel 101 TEUF. For bilindustrien kan dette omfatte scenarier der en OEM driver en direkteselgende nettkanal som også viser biler (nye eller brukte) som er til salgs hos en forhandler, og slik fjerne fordelen med VBER-dekning fra disse ordningene. Retningslinjene fortsetter imidlertid med å forklare at EU-kommisjonen neppe vil prioritere håndhevelse mot avtaler som involverer slike "hybride" plattformer med mindre plattformen har betydelig markedsmakt, eller prøver å pålegge forhandlere "hardcore" restriksjoner. Denne endringen anses derfor ikke å være for betydelig, men den kan verdt å følge med på …
Jeg kan ikke avslutte uten å nevne vårt alles favorittemne for agentavtaler, for her er det to små, men potensielt betydelige nye tillegg til retningslinjene i tillegg til den allerede utvidede behandlingen av agentavtaler i de foregående utkastene. Begge har effekten av å ytterligere heve terskelen for hva en agentavtale må favne for å bli ansett som "ekte" (som en kjapp påminnelse er det bare hvis en agentavtale oppfyller definisjonen av "ekte agentavtale" at hovedmannen [OEM i vår bransje] kan sette priser og/eller pålegge kundebegrensninger/territorielle begrensninger på sine agenter uten at de bryter med grunnleggende konkurranseregler):
Til slutt vil det være en ettårig overgang til den nye VBER etter introduksjonen 1. juni, slik at eksisterende avtaler som er i samsvar med de utgående reglene vil kunne fortsette til 31. mai 2023, hvoretter de må oppfylle de nye reglene. Det er planlagt at det nye rammeverket skal løpe i 12 år, altså frem til 31. mai 2034, selv om EU-kommisjonen har forpliktet seg til å gjennomføre løpende overvåking, og til å produsere en foreløpig evalueringsrapport senest i slutten av juni 2030. Det står i kontrast til UK CMAs utkast til vårt tilsvarende gruppefritak (også diskutert i nyere utgaver av BER Blog), som bare er planlagt å løpe i 6 år ...
Så, som jeg sa tidligere, er de nye reglene en "oppdatering" i stedet for en "omskriving", men de representerer fortsatt en betydelig utvikling sammenlignet med det vi hadde tidligere. Vi vil studere disse endringene – og deres implikasjoner – mer detaljert på vårt kommende sommermøte. Jeg gleder meg til å se deg der!
Vi tar forbehold om feil i oversettelsen.
